作者：曾杰，广强律师事务所高级合伙人，非法集资犯罪辩护中心主任
导语：
平台提供的客户炒汇服务，到底属于哪种非法经营行为，决定了被告人的量刑到底是在五年以下还是在十五年以下。
正文：
一些炒汇平台爆雷，在以前，警方立案多数是立案诈骗或者非法经营罪，但是从去年开始，很多这类案件立案的定性就是组织领导传销活动罪，或者是非法吸收公众存款罪。
以前的定性思路主要是从平台是否有经营许可（非法经营罪思路）以及是否真实的入金（诈骗罪思路）。
但是最近几年这类案件的刑事犯罪定性，则主要是从其营销方式来进行判定。比如通过客户推荐客户、组成层级关系的角度定性为传销，或者在营销推广过程中，向客户有类似于保本付息承诺的相关行为。
基础的定性：依然是非法经营罪
从定性上来看，对于外汇交易商而言，如果是真实的入金交易，不管是平台的开发者，运营者组织者，还是说在国内的代理商，有一个基础的定性罪名就是非法经营罪，属于没有合法的经营资质，在或内非法开展需要特定许可经营的项目，此种行为一般会被认定为非法经营罪。（注意这仅仅是针对开发者运营者组织者等开展经营活动的人员，对于普通的炒汇投资者而言，不能如此定性）
属于哪种非法经营罪：期货类还是非法买卖外汇类？
有观点认为，因为炒汇交易属于在标准化合约下进行的保证金交易，有强制平仓，单日结算等等典型的模式，因此司法实践中有法官将其认定为一种外汇为交易标的的标准化合约期货业务。
另外，也有观点会认为，既然是以外汇为交易标的，炒汇交易平台提供的服务是为投资者的远期外汇买卖提供了便利化的信息中介和资金中介服务，因此属于非法提供外汇买卖服务，因此属于非法买卖外汇类非法经营罪。
此种观点在 2019 年非法买卖外汇非法支付结算类司法解释发布之后，就没有任何的法律依据，非法买卖外汇类非法经营罪从此明确为以倒买倒卖外汇赚取差价，提供外汇转换服务，为行为特点的非法经营行为，而炒汇平台提供的是炒汇服务，而不是直接参与倒买倒卖外汇，并不是从低买高卖中赚取差价，而是收取外汇按金交易的手续费，因此，主流观点并不认可此种定性）
两种定性决定了不同的量刑空间和辩护思路
期货交易类非法经营罪和非法买卖外汇类非法经营罪，两者虽然都属于同样的罪名，但是在当前的法律法规系统内，存在不同的量刑原则。
如果单单看犯罪金额，不考虑违法所得等情形，定性为非法买卖外汇类非法经营罪，在犯罪金额500万人民币以内，并没有达到刑事立案追诉的最低标准，不能给予刑事处罚；而如果在500万以上2500万以下，则符合情节严重标准，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；如果犯罪金额超过2500万，则符合非法经营罪情节特别严重的标准，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
但是如果定性为非法经营期货类业务非法经营罪，刑事立案追诉标准为30万元，即需要犯罪金额达到30万元以上，才能定性为非法经营罪的情节严重，但是，对于该类行为什么情况下构成情节特别严重，目前刑法和相关司法解释没有给出具体明确的标准，这就导致司法实践中对于该类案件，很多法庭在审理此类案件时，无法单凭犯罪金额（过亿，过十亿）来直接判定是否属于情节特别严重，而仅仅只能认定为情节严重，在五年有有期徒刑以下量刑。