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作者:远肖 律师
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内容包括:
☑认定标准 ☑高院案例 ☑律师解读
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根据《公司法》第148条，董事、高级管理人员对公司负有忠实义务，其中之一即为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。如果公司董事、高管利用职务之便谋取公司商业机会，违反重视义务，应当对公司承担损害赔偿责任；对该侵权行为，如何认定？
总结如下：
认定董事、高管是否构成“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，需认真分析是否具备以下条件：
一、判断该商业机会是否属于公司，主要依据：
1.涉案的商业机会与公司的业务是否有关联。只有属于公司经营范围内的业务机会，才会对公司造成影响；
2.董事、高级管理人员是否利用公司的资源（如设备或财产等）获得商业机会，是否在任职期间获得该机会；
3.公司对该商业机会是否存在现实利益或期待利益；
4.公司是否在寻求这种机会；
5.公司是否具有开发该机会的资源或能力；
6.第三方是否有给予公司商业机会的意愿；
7.利用该机会的结果是否会与公司构成竞争，构成对公司的不公平行为。
二、判断公司董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为；
1.判断董事、高管实施前述行为是否利用职务之便（实际负责公司经营决策），是否未经过股东会的同意；
2.董事、高管谋取的商业机会不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会。
具体案例如下：
一、如何认定商业机会属于公司所有？
案例：（2015）民申字第1877号
裁判观点：江苏省高级人民法院认为，认定公司商业机会是否属于公司应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。在本案中，（1）认定涉案来自日本企业的业务与三立公司经营活动存在关联：第一，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围，涉案来自日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务，三立公司系环保设备工程公司；第二，邹焱作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现；第三，提供涉案业务的日本企业系三立公司的股东和三立公司股东介绍给三立公司的客户。（2）认定第三人有给予公司该商业机会的意愿：涉案业务主要来自TNJ公司和住友公司，TNJ公司是三立公司的股东，其在入股三立公司的出资经营合同中明确承诺，积极向三立公司提供委托设计、委托制造加工业务，同时介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。（3）对方其并未提供证据证明三立公司放弃了该商业机会。
二、公司放弃商业机会或第三人不愿合作的，公司高管获得商业机会不属于谋取公司的商业机会
案例：（2007）甬鄞民二字第2号
裁判要点：如果公司无力开发也未积极寻求某个商业机会，而商业机会的提供者也失去了对公司的信任，不愿再与其合作，此时，公司高管取得的该商业机会不应被认定为“谋取属于公司的商业机会”。
本案争议焦点为被告徐利建与交投公司的签约行为是否违反了《公司法》规定的高管忠实义务，是否谋取了本属原告公司的商业机会，损害了原告的利益。虽然在理论上，作为与万达公司合作方的原告，在万达公司与交投公司合同终止后，具有获得与交投公司再行签订合同的商业机会，但是，法院认为原告已不存在该商业机会。理由为:（1）根据金惠亮的陈述，由于原告和万达公司的合同在履行中，万达公司已无力开发完成该项目，故交投公司与万达公司的合同终止，此后在商谈中，原告法定代表人孙云福表示其也无力开发，要求退出该项目，而徐利建同意开发该项目，故是原告放弃了商业机会；（2）被告交投公司表示因为原告曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因原告不能按期顺利完成，致使原告与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意原告原来的工作，至此，原告在该项目上已失去了交投公司对其的信任，原告在该项目上已不存在商业机会；（3）从2004年10月起的将近一年的时间里，无证据证明原告在向交投公司争取该项目的商业机会，争取与交投公司签订合同，交投公司也未向原告表示要与原告合作，而该项目又是有履行期限的项目，不可能无期限的拖延，这也说明原告在该项目上已没有商业机会。
即使原告并未放弃商业机会，而第三人交投公司又不愿与原告公司合作的情况下，作为公司高管的徐利建在获得商业机会后是否还需要履行一定的程序如向原告进行披露？法院认为:参照《公司法》的规定认定高管是否谋取商业机会，只要证明交投公司已不愿与原告合作，原告已经失去商业机会，从而认定被告徐利建自然获得了商业机会，并非是向原告夺取所谓的本属原告的商业机会，被告徐利建的行为并未损害原告的权益，不构成侵权。如果第三人交投公司不愿与原告合作，原告又不能拥有商业机会，在此情况下仍不容许徐利建去获得和利用商业机会的话，则是对公司高管忠实义务的极端理解，会造成社会资源的浪费。当然徐利建作为原告公司的高管，在取得该商业机会后未向原告披露或向原告隐瞒实情，有违公司高管的忠实义务，这种做法是不妥当的，但并未对原告造成损失，故徐利建不应承担经济赔偿责任。
三、认定董事、高管利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会应具备一定的前提条件（董事、高管实际负责经营决策+未经过股东会的同意）
案例：（2016）鲁民终1454号
案情简介：山东圣鲁制药有限公司（原为泗水希尔康制药有限公司）于2001年12月经工商登记注册成立，注册资本120万元，股东为孙茂才（持股40%）、候小滨（持股60%）。候小滨担任公司董事长兼法定代表人，孙茂才担任公司董事兼总经理。孙茂才于2012年3月2日向山东圣鲁制药有限公司监事会请求，以候小滨出资设立的山东希尔康泰药业有限公司、山西联邦制药有限公司、江西希尔康泰药业有限公司的经营范围与山东圣鲁制药有限公司的经营范围为同类业务，并获取了巨额利润，其行为损害了山东圣鲁制药有限公司及其他股东的利益，其所得利润依法应当归山东圣鲁制药有限公司所有为由，要求监事会起诉候小滨，但监事会明确回复不予起诉。其后，孙茂才向山东省济宁市中级人民法院起诉。
山东省高级人民法院认为，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。本案中，首先，候小滨虽系山东圣鲁制药有限公司董事，但未参与公司经营决策；其次，对于候小滨经营与山东圣鲁制药有限公司同类的业务，孙茂才及山东圣鲁制药有限公司知情且认可。故判定候小滨不存在违反忠实义务损害公司利益的情形。
四、认定公司董事、高级管理人员是否违反公司商业机会规则，应考量公司董事、高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为
案例：（2015）一中民（商）终字第435号
裁判观点：北京市第一中级人民法院认为，认定梁好臣的行为是否构成篡夺公司商业机会，首先应判断与中兴公司签订买卖合同是否为全圣公司的商业机会。本案中，全圣公司于2005年3月31日开发完成涉案探测器采集控制软件，2005年4月8日首次发表该软件，该事实表明全圣公司于2005年3月31日方具有以该软件技术生产探测器的商业机会，而长峰公司于2004年7月即与中兴公司签订了相关探测器买卖合同，即长峰公司与中兴公司签订探测器买卖合同在全圣公司取得相关计算机软件著作权之前，故根据全圣公司提供的现有证据无法认定梁好臣篡夺了全圣公司的商业机会。
此外，全圣公司曾于2011年以梁好臣利用职务之便将全圣公司享有著作权的技术转移给长峰公司生产探测器并与中兴公司签订合同为由，主张长峰公司侵权并要求长峰公司停止侵权行为、赔偿全圣公司400万元。该案生效法律文书并未认定长峰公司构成侵权，并裁定驳回了全圣公司起诉。在生效裁判文书未认定长峰公司生产的探测器侵犯了全圣公司软件著作权的情况下，亦无法认定梁好臣存在私自将全圣公司计算机软件及技术转移给长峰公司的行为。
同时，全圣公司于2005年即知晓长峰公司与中兴公司签订合同事实，但全圣公司并未以诉讼方式主张权益，而是通过另行分别与长峰公司、中兴公司签署买卖合同的方式对此问题进行了处理，将原长峰公司供货义务转由自己行使。由此本院认为，即便梁好臣的行为构成篡夺全圣时代公司商业机会，但全圣公司于2009年12月26日才针对该问题起诉梁好臣损害公司利益并赔偿损失，亦超过了法定诉讼时效，其主张不应予支持。
五、董事、高管违反竞业禁止义务侵害的客体不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会
案例：（2017）苏民申4113号
裁判观点：江苏省高级人民法院认为，董事、高级管理人员的忠实义务的核心在于要求公司董事、高级管理人员应避免个人利益与公司利益相冲突，应将公司利益置于个人利益之上，不得利用职务之便谋取私利。武政作为佳泰公司的高级管理人员，明知佳泰公司长期租赁经营案涉山洞和房屋，且并无放弃继续经营之意，其利用担任佳泰公司高级管理人员便利所发现和掌握的经营山洞的商机，先后以自己名义及以其与他人合伙设立的正盈达公司的名义与上航局公司、沙湾村委会签订租赁合同，以期获取山洞和相关房屋承租权自行经营旅游项目，因而引发纠纷，最终导致佳泰公司不能继续经营案涉山洞和房屋。武政未经同意，利用职务便利发现的机会谋夺佳泰公司应当获得或者期望获得的利益，其行为违反竞业禁止的忠实义务。竞业禁止义务的侵害客体不仅包括公司已掌握的商业机会，也包括公司应当获得、期望获得或者需要的商业机会，武政认为佳泰公司只有在现实的已经取得的山洞经营权受到侵害的前提下方可主张损害赔偿，缺乏法律依据。
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